ICYDEP
Se pretende así abordar estudios penales y criminologicos, particularmente relativos a modelos y las políticas estatales de control punitivo, prevención y persecución del delito, sistemas de seguridad pública, problemática de la víctima y la resolución de conflictos, ejecución de penas privativas de la libertad y legislación penitenciaria, tanto desde un punto de vista teórico (analítico, legal, comparado, etc.) como práctico (atendiendo las posibilidades de implementación concretas), con una mirada inter y transdisciplinaria.
Suspensión de actividades por Emergencia Sanitaria
Ciclo de Charlas-Debate sobre "Seguridad Ciudadana"



Asistencia a la Víctima en Santiago del Estero
contra la integridad sexual: abuso sexual con acceso carna
en menores de 14 años*.
Lic. Silvia Gutiérrez Urbani es Licenciada en Psicología, Psicoanalista, Docente de la Universidad Católica de Santiago del Estero, Ayudante de la Catédra de Criminología y estudiante de abogacía (UCSE)
* * *
Prof. Vicente Rodríguez es Profesor en Filosofía y Ciencias Sagradas, Ayudante de la Catédra de Criminología y estudiante de Abogacía (UCSE).
I. Presentación del Trabajo de Investigación
1. Tema:
“El rol del Estado Provincial en la asistencia a la víctima de delitos contra la integridad sexual: Abuso sexual con acceso carnal en niños menores de 14 años”.
2. Objetivo General
Ø Investigar si existe alguna institución estatal destinada a brindar asistencia a víctimas de delitos de abuso sexual en menores de 14 años y su funcionamiento.
3. Objetivos Específicos
Ø Buscar legislación existente con respecto al tema.
Ø Conocer las distintas instituciones existentes en la provincia destinadas a la asistencia de la víctima del abuso sexual.
Ø Averiguar qué tipo de asistencia se brinda en las áreas legal, psicológica y social.
Ø Indagar si existe algún tipo de seguimiento a la víctima abusada.
II. Introducción
“Lo que importa no es lo que sufres,
sino cómo lo sufres”
Séneca.
El propósito de este trabajo nace de una inquietud surgida en el año 2006, al observar la escasa atención que se le proporcionaba a la persona que sufrió un delito. Inquietud que tuvo el propósito de contestar ¿qué es la victimología? ¿Existen instituciones en Santiago del Estero que atiendan a personas víctimas de un ilícito? ¿A qué se debe la exigua importancia? ¿Qué se puede hacer? ¿Cuáles son las consecuencias que ocasiona ser víctima de un delito de abuso sexual?
Esta tarea investigativa pretende recoger información sobre la existencia y el compromiso de instituciones santiagueñas destinadas a la asistencia a la víctima de delitos de abuso sexual y consta de:
Ø Introducción, donde fundamentamos el porqué de esta investigación.
Ø Marco teórico, donde nos explayamos sobre la victimología como disciplina autónoma, sus orígenes y nos adentramos en el tema de la víctima propiamente dicha, acotando el campo de investigación hacia las personas que sufrieron un abuso sexual con acceso carnal.
Ø Metodología, donde presentamos nuestra manera de proceder en esta exploración y relevamiento de datos; por último,
Ø Conclusión donde exhibimos como desenlace la condensación de los datos más importantes obtenidos.
Este trabajo sólo pretende centrarse en la investigación de campo, por lo tanto se presentará un bosquejo de toda la información teórica y de la actividad práctica que existe sobre el tema; y es parte de un proyecto más amplio y ambicioso que será continuado en un futuro cercano.
Los derechos de la víctima han sido descuidados por largo tiempo, por ejemplo el derecho penal no los tomaba en cuenta, era peligrosista, tenía una función coercitiva, y únicamente se ocupaba por garantizar al delincuente un proceso justo. Hoy, el derecho ha evolucionado y ha permitido virar la mirada hacia otro campo poco explorado que es la victimología, sobre todo el tema que nos compete “la víctima de los delitos de abuso sexual”. Afirma Cortéz Olmedo que “este prolongado olvido de la víctima llega hasta los primeros años de la década del 60 cuando (...) se genera una fuerte corriente de atención a este otro protagonista que es la víctima del delito”[1].
Neuman en su libro Victimología[2] sostiene que el olvido de la víctima por tan prolongado tiempo se debió aparentemente a que el criminal promueve una mayor identificación que la persona vulnerada en sus derechos. El Autor habla de “profundas solicitaciones inconscientes que no se canalizan debido a represiones, enseñanza, educación y posibilidades sociales que inhiben ese tipo de conductas. Pero en nuestra naturaleza la tendencia delictual suele expresarse a través de las llamadas manifestaciones del inconsciente, actos fallidos, lapsus, sueños”[3], etc. Neuman está convencido de que quién comete un delito canaliza esas tendencias, que inconscientemente deseamos el resto de la sociedad realizar, pero nos traban los frenos inhibitorios. Sustenta el autor la idea de que nadie desea identificarse con la víctima, nadie desea ser robado, violado, torturado, nadie desea ser protagonista del drama criminal.
La víctima nos incomoda, uno de los motivos por el cual estuvo tanto tiempo sin ser estudiada. El ponerse en el lugar de ella produce angustia, además de tener que sufrir el impacto del delito, deben soportar la ausencia de solidaridad, la indiferencia e insensibilidad del sistema legal, etc. Tanto el estudioso como el común de la gente se distancian, elemento que llevó a la marginación por tanto tiempo de este tema tan importante.
III. MARCO TEÓRICO
1. Victimología
a. Qué es la Victimología
La victimología es una disciplina emergente que comenzó para algunos autores en la década del 60 y para otros no empezó a consolidarse sino hasta la década del 70. Por ello no están claros ni su concepto, ni sus límites, ni sus relaciones con otras ciencias.
Nosotros concebimos a la victimología como una disciplina autónoma, emergente, interdisciplinaria que tiene como finalidad estudiar la persona que ha sido sujeto pasivo de un injusto penal, sus consecuencias en relación al delito, características de personalidad y también una intervención en la dinámica social y criminal.
Existen otras conceptualizaciones[4]:
Elías Neuman sostiene que: “la victimología es una suerte de criminología, pero al revés. De la víctima”[5].
Beniamín Mendelsohn definió la victimología como la ciencia sobre las víctimas y la victimidad[6].
Bovino señala que la victimología es una rama sociológica que representaría la contracara de la sociología del control jurídico penal – o Criminología de la reacción social[7].
Ellenber considera que la victimología es una rama de la Criminología que se ocupa de la víctima directa del crimen, y que comprende el conjunto de conocimientos biológicos, sociológicos y criminológicos concernientes a la víctima[8].
Nagel, criminólogo alemán, escribió una serie de publicaciones que se titulaban “Noción criminológica” en los años 60 en donde afirma que la Criminología actual debe ser entendida como aquella ciencia que estudia tanto al delincuente como a la víctima y sus relaciones; igualmente añade que la victimología forma parte de la Criminología, pero advierte que ello es algo provisional, y que podría cambiar de criterio, ya que tanto una como la otra están en proceso de desarrollo y de auge[9].
“En el Primer Simposio de Victimología que se llevó a cabo en Jerusalén en 1973, se definió escuetamente a la victimología como el estudio científico de las víctimas del delito. Es obvio que se circunscribió esta definición al ámbito jurídico penal. Por cierto que la víctima en el ámbito penal puede ser individual o colectiva y el daño resulta del hecho de la violación de bienes jurídicamente protegidos en la normativa penal: en especial la salud física y mental, pérdida patrimonial, ultrajes sexuales y a la libertad, dentro de los delitos convencionales”[10].
b. Comienzos y Desarrollo
En los primeros tiempos de la historia del derecho penal bárbaro las conductas criminales se castigaban mediante la venganza privada. La víctima podía hacer uso de su propia fuerza y poder, para vengar el perjuicio ocasionado a la persona o su familia. Existía una desproporción entre el crimen y la reacción que obligó la aparición de la Ley de Talión, pero que en los tiempos en que surgió, fue considerada un esfuerzo por frenar, por parte del ofendido, la inmoderada respuesta. En el primitivo derecho germánico, coexistió con la venganza privada, lo que se llama “composición” que era un tipo de resarcimiento en dinero o en bienes cuyo monto o selección se negociaban entre víctima y victimario o sus familiares.
Con el advenimiento del Estado absoluto, éste absorbió el ejercicio del ius puniendi; las víctimas fueron despojadas del derecho a ejercer justicia por su propia mano. Esto significó el inicio del letargo, por parte de los estudiosos, en el tema “la víctima”, hasta aproximadamente el siglo XX, específicamente en la década de los años cuarenta. Hasta entonces, el interés de la ciencia y la justicia se concentraba netamente en el delincuente. Es generalmente aceptado que la victimología nació como respuesta al Holocausto, después de la segunda guerra mundial.
De la interacción con el delincuente, luego de la preeminencia de éste, surge la importancia del estudio de la víctima, que dio origen al surgimiento de la victimología (la víctima como contracara del sujeto que delinque).
Se avizora a mediados del siglo pasado una preocupación por la víctima y los nombres que resuenan en la mayoría de los trabajos sobre victimología son Han Von Hentig y Mendelshon. Según Neuman[11], Han Von Hentig publica en 1948 The criminal and his victims donde esboza una clasificación de la misma. El sujeto pasivo es visto en un principio como una figura corresponsable del hecho, capaz de engendrar el delito o de satisfacer las apetencias del delincuente.
Pero fue Mendelshon el primero en descubrir la existencia de una relación inversamente proporcional entre la culpabilidad del victimario y la participación de la víctima en el hecho que lo victimiza[12]. El victimólogo establece un esquema gráfico de dos polos opuestos, una punta determina el cero de culpabilidad y el otro extremos cien por ciento de la misma. Basándose en este esquema ofrece diversas categorías de víctimas:
Ø la víctima enteramente inocente o víctima ideal;
Ø la víctima de culpabilidad menor o por ignorancia;
Ø la víctima es tan culpable como el infractor (víctima voluntaria);
Ø la víctima es más culpable que el infractor.
2. La Víctima
a. Definición
La Real Academia Española define a la víctima como:
Ø Persona o animal sacrificado o destinado al sacrificio.
Ø Persona que se expone u ofrece a un grave riesgo en obsequio de otra.
Ø Persona que padece daño por culpa ajena o por causa fortuita.
Ø Persona que muere por culpa ajena o por accidente fortuito.
Neuman sostiene que la víctima que interesa a la victimología es el ser humano que padece daño en los bienes jurídicamente protegidos por la normativa penal. En un primer momento interesó a la victimología lo que Meldenshon delimitó como la pareja penal, y Von Hentig, el delincuente y su víctima[13].
Consideramos víctima a cualquier sujeto que ha sido sometido a un injusto penal, a las consecuencias que ha sufrido en relación al delito, a las particularidades de su personalidad y también la intervención de la misma en la dinámica social.
b. Marco Legal
Marco del derecho internacional
La víctima ha sufrido un ilícito penal donde se ha visto afectada la integridad de su salud (física o psíquica).
El concepto que ofrece la ONU resulta bastante amplio e intenta abarcar en definitiva a todas aquellas personas que han visto vulnerados sus derechos más fundamentales.
La Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas es, tal vez, el instrumento más importante en relación con los derechos de la víctima del delito[14]. La trascendentalidad de este documento consiste en la amplitud con que se define a quién se debe considerar víctima de un delito: “Se entenderá por "víctimas" las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder”[15].
En la regla 2 se especifica que la calidad de víctima es independiente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador y también independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima: “Podrá considerarse "víctima" a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión "víctima" se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización[16]. En misma regla, además, se añade que “Las disposiciones de la presente Declaración serán aplicables a todas las personas sin distinción alguna, ya sea de raza, color, sexo, edad, idioma, religión, nacionalidad, opinión política o de otra índole, creencias o prácticas culturales, situación económica, nacimiento o situación familiar, origen étnico o social, o impedimento físico”.
Finalmente, en la regla 18 encontramos una extensión del concepto de víctima a “las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que no lleguen a constituir violaciones del derecho penal nacional, pero violen normas internacionalmente reconocidas relativas a los derechos humanos”[17].
A Nivel Nacional
La temática de las víctimas dentro de una perspectiva de derechos humanos permite comprender desde una óptica a la persona como sujeto activo con capacidad para hacer valer sus derechos y desde otra perspectiva nos permite observar cuál es la atención y la asistencia que brinda el Estado en su rol de responsable por la garantía de esos derechos. Es por eso que, la buena recepción de la Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas en nuestro ordenamiento jurídico ha posibilitado virar la mirada de la justicia hacia la víctima de delitos y crear distintos dispositivos legales.
Podemos destacar que en la mayoría de las Provincias de nuestro país se han creado centros de asistencia a las víctimas de delitos en donde se ven garantizados los derechos de las víctimas y se imparten directivas de contención y asesoramiento legal, psicológico y social –en la mayoría- de acuerdo a la tipología delictiva. Se intentan nuevos mecanismos de solución alternativa de conflictos o institutos que buscan soluciones composicionales para tratar de satisfacer la necesidad de reparar el daño causado.
Es encomiable la labor que realiza la Oficina de Asistencia Integral a la Víctima del delito dependiente de la Procuración General de la Nación[18] cuyo Director es el Dr. Eugenio Freixas en el marco práctico y en el marco de investigación la tarea del Centro de Asistencia a la Víctima del Delito dirigido por Hilda Marchiori que se encuentra en la ciudad de Córdoba tanto por su desarrollo de publicación de revistas como de organización de congresos y conferencias.
Contexto Jurídico de la Provincia de Santiago del Estero
En Santiago del Estero se ha delineado lo que debe entenderse como víctima siguiendo literalmente la Declaración sobre principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas, tal como lo hace en el art. 3 la Ley Provincial nº 6.694 de Creación de la Oficina de Asistencia a la Víctima del delito[19].
Si bien existen varios proyectos de leyes acerca de la problemática sobre la violencia sexual[20], sobre la prevención primaria del abuso sexual infantil[21] y sobre el Servicio de lucha contra el maltrato y el abuso sexual infantil[22] en ninguno de ellos se realiza una referencia al concepto de víctima.
IV. La víctima del abuso sexual infantil
No nos encerremos en las aulas,
que nuestra voz llegue a los de arriba y a los de abajo,
que no nos parezcamos a los ríos subterráneos
que se dirigen al mar
que nunca han apagado una sola sed
ni han fecundado ni una sola semilla.
Alfredo L. Palacios.
1. Concepto del término “menor”
Antes de adentrarnos en el tema del abuso sexual infantil, es importante establecer cuando vamos a considerar menor a una persona. Para ello nos remitimos al Código Civil Argentino, art. 126 que dice: “son menores las personas que no hubieren cumplido 21 años” y art. 127: “son menores impúberes los que aun no tuvieren la edad de 14 años cumplidos y adultos los que fueren de esa edad hasta los 21 años cumplidos”.
Para este trabajo tomaremos como referencia al Código Civil Argentino y cuando utilicemos la palabra niño estaremos remitiéndonos a una persona que no cumplió los 14 años de edad (menor impúber); realizamos esta salvedad porque en la Convención sobre los Derechos del Niño, de carácter Constitucional, en su art. Nº 1 sostiene: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”[23].
Expresada nuestra delimitación del vocablo, conviene transcribir detalladamente lo que constituye abuso sexual, en el texto del artículo 119 del Código Penal de la Nación Argentina, según ley 25.087 dice:
“Será reprimido con reclusión o prisión de 6 meses a 4 años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando ésta fuere menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de 4 a 10 años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.
La pena será de 6 a 15 años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.
En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de 8 a 20 años de reclusión o prisión sí:
a) resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;
b) el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
c) el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio;
d) el hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;
e) el hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones;
f) el hecho fuere cometido contra un menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo; En el supuesto del primer párrafo, la pena será de 3 a 10 años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incs. a), b), d), e) o f).”
La doctrina enseña que la ley 25.087 introduce una modificación referente a la calidad de la víctima, habla de un menor de trece años y el legislador ha considerado que dicha persona está incapacitada para comprender el sentido del acceso carnal por lo cual el consentimiento para el mismo no puede prestarse válidamente. Es una incapacidad presunta iuris et de iure, por lo tanto no es necesario para acreditar la tipicidad reconocerla en cada caso concreto, basta la prueba de la edad real[24].
El art. 119 menciona las agravantes en sus incisos a, b, c, d, e, f. El inciso f es una agravante por la edad y la situación de la víctima. Se fundamenta la misma cuando el hecho fuere cometido contra un menor de 18 años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo, la justificación de esta agravante debe buscarse en la mayor vulnerabilidad que presentan los sujetos menores en relación con el autor por razón de la edad y la situación que padecen. Por esto, la mayor protección de la ley. Son tres elementos que se dan en este inciso para la mayor punibilidad: 1. un sujeto pasivo menor de 18 años, sin distinción de sexo; 2. una situación de convivencia entre la víctima y el autor y 3. aprovechamiento de la situación de convivencia por parte del ofensor. Si no concurren estas tres condiciones la conducta queda en el tipo básico.
2. Definición de Abuso sexual infantil
En el informe elaborado por Save the Children[25] (Mayo de 1998) se tomó como una de las definiciones más completas del abuso sexual infantil a la elaborada por el National Center of Child Abuse and Neglect (NCCAN)[26]. La definición comprende: “los contactos e interacciones entre un niño y un adulto, cuando el adulto (agresor) usa al niño para estimularse sexualmente él mismo, al niño o a otra persona. El abuso sexual también puede ser cometido por una persona menor de 18 años, cuando ésta es significativamente mayor que el niño (la víctima) o cuando (el agresor) está en una posición de poder o control sobre otro menor”.
En la definición sobresale la diferencia de edad entre agresor y víctima; esta diferencia impide la verdadera libertad de decisión y hace imposible una actividad sexual común, ya que los participantes tienen experiencias, grado de madurez biológica y expectativas muy diferentes. “Esta asimetría supone en sí misma -explica el profesor López Sánchez[27]- un poder que vicia toda posibilidad de relación igualitaria”. La agresión sexual provoca sobre el menor un abanico de incidencia en su persona desde el punto de vista físico, psíquico y de actuación externa.
3. Manifestación del abuso sexual infantil.
Las posibles consecuencias del abuso sexual infantil en menores según Save the Children España[28] son:
En niños pequeños y preescolares
Ø Trastornos de la conducta, retraso del lenguaje, enuresis, encopresis.
Ø Trastornos del carácter: irritabilidad, llanto, inquietud.
Ø Trastornos del sueño: dificultad para conciliarlo, pesadillas, terrores nocturnos.
Ø Miedos a determinadas personas y lugares.
Ø Juegos sexuales y reiterados que no corresponden a la edad del niño.
Ø Masturbación compulsiva.
Niños en edad escolar
Ø Trastornos de conducta (problemas con sus padres, cambios de humor).
Ø Trastornos del sueño.
Ø Trastornos del aprendizaje, de concentración y de atención.
Ø Trastornos de la alimentación.
Ø Trastornos de la imagen corporal.
Ø Conocimientos sexuales inapropiados para la edad.
Ø Somatizaciones.
Ø Agresividad y delincuencia.
Ø Puede producirse retraimiento y conductas regresivas.
Ø Lenguaje inapropiado para la edad.
Ø Masturbación precoz y exacerbada.
Ø Promiscuidad y prostitución.
También en el en el área psicológica, aparecen síntomas como fugas o bloqueos emocionales, trastorno de la identidad sexual, crisis de rabia, desinterés y pérdida de la curiosidad. Los mecanismos de defensa utilizados para reducir o evitar el recuerdo y sufrimiento, asociado a los actos abusivos vivenciados, le llevan a reducir su contacto con el mundo exterior. Este estado corresponde a la “amnesia psíquica y emocional”, o a conductas evitativas como el salir, detención espontánea en los juegos y pérdida de interés por actividades que antes eran gustosas para el niño.
Los efectos a largo plazo son la ansiedad y la depresión, dependen de factores como el tipo de abuso, la relación con el agresor y sus estrategias, la edad, duración y frecuencia, etc. Se presentan también ideas de suicidio, los intentos de suicidio y los suicidios consumados. Los abusos sexuales provocan también sentimientos de estigmatización, aislamiento y marginalidad que disminuyen, con frecuencia, la autoestima de quienes los sufrieron.
La ansiedad, la tensión y las dificultades en los hábitos de comida están asociadas también con una mayor frecuencia a este tipo de traumas infantiles. Es frecuente que la víctima sienta hostilidad hacia las personas del mismo sexo que el agresor. La víctima de abusos sexuales en la infancia está también más predispuesta a sufrir abusos sexuales, por su pareja u otros, cuando es adulta. También se han confirmado otros efectos relacionados con la sexualidad: dificultad para relajarse, anorgasmia, promiscuidad, explotación sexual, etc.
V. ASISTENCIA A la víctima
El asistir es una actividad que debe abarcar la contención, el apoyo y atención a la víctima de delito, y ésta actividad debe estar integrada por un equipo multidisciplinario de profesionales especializados como psicólogos, asistentes sociales, abogados, psicopedagógos, acompañantes terapéuticos, sociólogos, victimólogos, etc. Este equipo interdisciplinario podría complementarse con grupos de ayuda mutua, quienes coordinadamente deben procurar la revalorización de la víctima como ser humano.
La asistencia a la víctima se debe orientar a atender las consecuencias directas del delito, es decir el proceso de victimización primaria (efectos derivados del ilícito), y a prevenir la victimización secundaria (el desamparo en el que se encuentra la víctima en su contacto con los controles formales como la policía o la administración de la justicia o incluso instituciones como los hospitales) y terciaria (la falta de contención e incomprensión en las relaciones informales como el barrio, trabajo, amigos, núcleo familiar).
A continuación detallamos cuales serían las actividades de asistencia más importantes de cada área.
Área Jurídica
Área Psicológica
Área Social
Dar a conocer a la víctima de manera sencilla y accesible sus derechos.
Contener a la víctima y a su grupo familiar en situaciones de crisis.
Trabajar junto con la persona afectada y su grupo familiar las posibles soluciones a los problemas sociales.
Recepcionar y tramitar denuncias y brindar acompañamiento en el proceso judicial
Recomendar o implementar tratamiento en caso que sea necesario. No revictimizar a la víctima en el ámbito jurídico.
Gestionar acceso a recursos disponibles tanto estatales como no gubernamentales.
Propiciar una instancia de mediación sólo en los casos que pueden admitir este tipo de procedimiento.
Organizar terapias grupales.
En cuanto a la asistencia a niños víctimas de abuso sexual la información más relevante la brinda la Oficina de Asistencia Integral a la Víctima del Delito dependiente de la Procuraduría General de la Nación[29]. La Oficina hace especial hincapié en la asistencia a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la integridad sexual. Establece vínculos institucionales con servicios de asistencia psicológica especializada en la temática, por ejemplo la Unidad de Violencia Familiar del Hospital Pedro de Elizalde, el Centro de Atención a Víctimas de Violencia Sexual de la Policía Federal Argentina y el Programa de Maltrato Infantil y Abuso Sexual del Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia.
En el plano legislativo, como consecuencia de la sanción de la ley 25.852[30], se han incorporado al Código Procesal Penal los artículos 250 bis y 250 ter, que establecen condiciones especiales para la recepción de los testimonios de aquellas víctimas de delitos contra la integridad sexual o de lesiones cuando sean menores de 16 años. El artículo 250 bis -consagración legislativa parcial de lo dispuesto mediante la Res. PGN 25/99- establece que:
Ø El testimonio de los niños será recibido por un profesional de la psicología, en un gabinete acondicionado a la edad y a la etapa evolutiva del menor.
Ø La posibilidad -condicionada a la petición de las partes o la voluntad del tribunal- de emplear la Cámara Gesell para filmar el testimonio e impone la prohibición de contacto entre el imputado y el niño víctima en ocasión de la realización de diligencias procesales.
Ø Por su lado, el artículo 250 ter impone el deber de evaluar la necesidad de emplear el método descripto en el artículo 250 bis, cuando la víctima posea entre 16 y 18 años.
El objetivo de estas prácticas judiciales, es reducir los niveles de revictimización secundaria, siendo oportuno resaltar que el dispositivo legal vigente no impide que el niño sea convocado nuevamente a los mismos efectos, en tanto no obliga a la video-filmación del acto ni a su notificación a las partes, con lo que no garantiza su carácter irreproducible.
1. Asistencia a la víctima en Santiago del Estero
En Santiago del Estero podemos encontrar instituciones que indirectamente brindan un servicio de asistencia a la víctima como por ejemplo:
Ø Mediante el decreto DECRETO 1.701/97 se crea el funcionamiento de la Comisaría del Menor y la Mujer, en donde se recepcionan toda clase de denuncias sobre delitos cometidos a mujeres y niños sin especializarse en delitos de abuso sexual. La dispositiva legal tiende al resguardo de los intereses que tuvieran como sujetos activos o pasivos a menores o incapaces y mujeres en general que sufran las consecuencias de la violencia familiar, procurando preservar la seguridad física, clínica y psíquica de los mismos.
También existen en Santiago del Estero proyectos de leyes como por ejemplo:
Proyecto de Ley que crea el centro de atención a víctimas de la violencia sexual. Iniciado por Dip. Ada Iturrez de Capellini, Expíe. 364/L, Letra I, Código 42, año 2005 (en comisión). Partiendo de datos estadísticos proporcionados por la comisaría del menor y la mujer del año 2004 se llega a la conclusión de que la mayoría de los actos de violencia sexual se dan en mujeres especialmente jóvenes y niñas por tal motivo el proyecto de ley está dirigido especialmente a la creación de asistencia a la víctima de violencia sexual para atender especialmente a este tipo de víctimas.
Proyecto de Ley que crea el Programa Provincial de Prevención Primaria del Abuso Sexual Infantil. Iniciado por Dip. Assefh Emilio, Expte. 139, Letra A, Código 42, año 2006 (en comisión). Dentro del marco institucional de educativo se propone sensibilizar ala comunidad acerca de la problemática del abuso sexual infantil brindando información para la prevención y detección del mismo utilizando métodos que involucren a los padres, educadores y a todo adulto encargado de la formación infantil.
Proyecto de Ley que crea el Servicio Provincial de Lucha contra el maltrato y el Abuso sexual infantil. Iniciado por Diputados de Distintos Bloques, Expte. 709, Letra B, Código 42, año 6 (en comisión). El abordaje y la confrontación de la problemática en forma interdisciplinaria y la constitución y organización desde el Estado de una red integrada por personas y organismos que tienen intervención usual para prevenir, tratar, luchar este flagelo.
2. Programa de Protección Integral de Derechos de la Niñez y Adolescencia de la Subsecretaría de Derechos Humanos
La función tutelar podemos describirla como la capacidad atribuida al Estado para que, por intermedio de sus órganos de gobierno, aplique y desarrolle toda la actividad necesaria para alcanzar la más completa posible formación de la personalidad del menor de edad.
El Programa de Protección Integral de Derechos de la Niñez y Adolescencia, perteneciente a la Subsecretaría de Derechos Humanos, Ministerio de Justicia, Trabajo y Derechos Humanos, trabaja en nuestra Provincia brindando asesoramiento a víctimas de delitos, especialmente a niños, niñas y adolescentes sujetos de maltrato infantil. Esta oficina aportó documentación, donde se refleja el trabajo interdisciplinario y estadísticas obtenidas de la labor realizada durante febrero de 2005 a noviembre de 2006. Tomando como referencia el registro cuantitativo (63 casos ingresados a dicha institución) y cualitativo, podemos observar el porcentaje de las edades de las víctimas abusadas, del vínculo existente entre el agresor y la víctima, el asesoramiento brindado en todos los casos (Jurídico, psicológico y social) y por último la articulación de la oficina del programa citado, con otras instituciones a nivel provincial.
VI. METODOLOGÍA
1. Características generales de la investigación
a. Descripción del trabajo de campo
El trabajo realizado es una monografía de tipo exploratoria. Es descriptiva, porque analizamos el funcionamiento, o actividad que se desarrolla en el campo de investigación. A la vez, es el inicio de un trabajo mucho más amplio, de un proyecto más ambicioso, cuyo objetivo es lograr la intersección entre la teoría encontrada y la práctica realizada, queriendo así mostrar un tipo de institución que brinde lineamientos necesarios para un alto grado de efectividad con respecto a la asistencia a la víctima.
El presente diseño explicativo, pretendió analizar los fenómenos que derivan de los hechos, acciones u opiniones de los involucrados en la temática, sin realizar la observación directa, puesto que el principal protagonista es la víctima, al cual no podemos acceder porque estaríamos revictimizando al que sufrió un hecho tan aberrante como el abuso sexual.
b. Tipo exploratorio
Se trabajó de la siguiente manera:
Ø Biblioteca de la Oficina de Derechos Humanos.
Ø Biblioteca de la Universidad Católica de Santiago del Estero.
Ø Biblioteca de la Universidad Nacional de Santiago del Estero.
Ø Biblioteca del Poder Judicial de la Provincia.
Ø Biblioteca personal.
Ø Informaciones varias.
Ø Relevamiento de datos Bibliográficos.
Ø URL: Uniform Resource Locator, localizador uniforme de recurso.
b. Entrevistas
La entrevista es una técnica de exploración cualitativa realizada a profesionales y personal involucrado en el tema, en donde los integrantes expusieron aspectos comunes y se habló espontáneamente de la temática investigada.
Para este trabajo realizamos diversas entrevistas a distintos profesionales del medio de reconocida trayectoria, referentes en el tema abordado para recabar información cualificada.
2. Contenido de las entrevistas
Lic. Storniolo.
Poder Legislativo de la Provincia. Encargada de Archivo de Expedientes.
Nos brindó la posibilidad de acceder a la base de datos de la Legislatura donde obtuvimos la olvidada Ley 6.694 de Creación de la Oficina de Asistencia a la Víctima del delito, publicada en el Boletín Oficial, 28 de diciembre de 2004. Esta ley fue creada en la época de la Intervención Federal a la Provincia que continúa en vigencia pero sin implementación. Además nos facilitó copias de proyectos de leyes ingresados sobre la temática, ninguno de ellos tiene aprobación. Están en comisión.
Lic. Paula Loza.
Psicóloga. Se desempeña como oficial en la Comisaría del Menor y la Mujer.
La entrevistada nos aportó datos en cuanto al desempeño de los profesionales en el momento de la presentación de un caso de abuso sexual u otros. La misma señaló que solo se realiza el asesoramiento legal para las mujeres víctimas de delitos relacionados con el maltrato y el abuso y que desde lo psicológico se da una contención sin brindar luego un seguimiento del caso. La contención es en el momento de extrema angustia de la víctima, cuando llega a la comisaría. Sosteniendo que, la mayor cantidad de casos de abusos en niños llegan a la oficina de Derechos Humanos y que no existe en la Comisaría de la Mujer un trabajo interdisciplinario entre las áreas jurídicas, psicológica y social.
Poder Judicial de la Provincia.
No existe ninguna oficina que atienda a víctimas de delitos durante el desarrollo del proceso penal. En todo caso, la atención se brinda por las Defensorías.
Dr. Raúl Romero
Abogado. Fiscal del poder judicial de la provincia
En la entrevista realizada al abogado nos propusimos recabar información sobre la víctima de abuso sexual infantil en el proceso penal para averiguar si en las etapas del proceso, se volvía a tomar declaración al niño sobre el hecho, si lo entrevistaban reiteradamente, sin medir la forma ni las consecuencias ocasionando la revictimización. El profesional nos informó que, si bien a nivel provincial no existe una reglamentación que exija la cámara gesell,[31] a nivel Nacional si lo hay. Pese a ello la ferviente insistencia por parte de profesionales (incluyendo al entrevistado) que advertían el sufrimiento del niño, crearon en Santiago del Estero dicha instrumento para realizar las entrevistas al menor.
Dr. Félix Demassi.
Abogado. Asesor en la oficina de Derechos Humanos. Trabaja en el Programa de Protección Integral de Derechos de la Niñez y Adolescencia de la Subsecretaría de Derechos Humanos.
El abuso sexual infantil (especie) está comprendido en una temática más amplia que es el maltrato infantil (género) siendo una de las variantes más fuerte y violenta. En Santiago del Estero, para atender a los niños abusados sexualmente existe en el Hospital Antenor Álvarez de La Banda una repartición que está a cargo de la Dra. Liliana de Elías. En Capital se estudia la posibilidad de abrir un centro de atención en el Hospital Regional Ramón Carrillo.
El 80% de los niños víctima de abuso sexual infantil son abusados por sus familiares más cercanos, por el círculo de confianza más íntimo (padre, tío, primo, abuelo, padrastros, concubinos). El Dr. Demmassi comentó que cuando la persona lleva un niño a un hospital para que lo revisen, porque tiene dudas si es abusado sexualmente, el profesional muchas veces con una simple revisión puede diagnosticar si el menor ha sido o no víctima de tal delito. Entonces, es el momento en que se debe iniciar la denuncia, pero en algún punto del sistema (por la estructura machista de la sociedad, la relación de sostén familiar, laboral, etc.) si el ofensor es denunciado y luego detenido, se produce una situación de conflicto donde la familia queda sin el sosten económico. Por tal situación encontramos una resistencia en la mujer a denunciar y la justicia los entiende como cómplices.
La Subsecretaría tiene un Plan de Protección General de niños, niñas y adolescentes para diferenciar la cuestión de género. Integrada por dos abogados, dos psicólogos y dos trabajadores sociales. Se está intentando una descentralización de gestión y se trabaja en capacitación a profesionales.
En la oficina de Derechos Humanos funciona la repartición “Dirección del Niño” que también atiende esta problemática. Se deja en claro que el abuso sexual infantil es un delito de acción pública.
Ana Navarro
Abogada. Asesora legal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Provincia
Nos comunicó que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tenía conocimiento de la ley la Ley 6.694 de Creación de la Oficina de Asistencia a la Víctima del delito, publicada en Boletín Oficial, 28 de diciembre de 2004. Esta ley fue creada en la época de la Intervención Federal a la Provincia que continúa en vigencia pero no tiene aplicación.
VII. Conclusión
En toda la investigación realizada por los distintos organismos e instituciones visitadas comprobamos que no existe en Santiago del Estero una institución destinada pura y exclusivamente a la asistencia a la víctima de delitos de abuso sexual, que trabaje interdisciplinariamente en las áreas jurídicas, psicológica y social, subvencionado por el Estado (como instituciones públicas en Capital Federal) con un espacio físico apropiado, con cantidad de recursos humanos (abogados, psicólogos, trabajadores sociales, etc.) en número conveniente para un buen seguimiento de los casos una vez que se presentan. Y no solamente en el momento en el que se manifiesta el problema.
Simultáneamente hemos podido comprobar las debilidades y fortalezas de cada institución (comisaría de la mujer – policía – Poder Judicial – Oficina de Derechos Humanos – Poder Legislativo) y es el Programa de Protección Integral de Derechos de la Niñez y Adolescencia de la Subsecretaría de Derechos Humanos el que más se aproxima a un modelo ideal. De ello surge la respuesta a uno de los objetivos del trabajo, el tipo de asistencia que se le brinda en las áreas legal, psicológica y social.
De la información brindada por la Oficina de Derechos Humanos, extraemos lo siguiente datos abreviados:
En el asesoramiento Jurídico: se ofrece un seguimiento de la causa o un acompañamiento por mora judicial. En el caso del seguimiento de la causa los familiares requieren un asesoramiento constante para clarificar el porque de determinadas actuaciones judiciales que buscan la resolución del caso (declaración, pruebas psicológicas, legal, etc.) en cuanto a la mora judicial se debe a la gran cantidad de delitos que atiende la justicia del crimen. Si bien la incorporación de la cámara Gesell en el Poder Judicial es altamente positiva para no revictimizar al menor, esto a provocado una demora en el accionar de la justicia debido a que ya no es el propio juez el que directamente indaga al menor, ni los abogados, sino que se debe recurrir a profesionales de otras áreas especializadas en el caso y respetar los turno para su utilización.
En el acompañamiento psicológico, el impacto traumático que produce el hecho a nivel familiar demanda contención, apoyo y fortalecimiento sostenido tanto para la víctima como para su círculo familiar.
La labor social, da a conocer que el abuso sexual infantil no tiene correspondencia directa con el nivel socioeconómico ya que muchas de las familias que solicitan asesoramiento a la oficina de Derechos Humanos pueden cubrir sus necesidades básicas y a la vez se observa que tienen acceso a diferentes servicios.
La mayor deficiencia encontrada en todas las áreas es en cuanto al seguimiento de los casos a largo plazo, por no contar las instituciones con el recurso humano suficiente, con equipos técnicos especializados y con herramientas adecuadas para el abordaje del tema. También encontramos una carencia a nivel provincial de leyes, decretos, etc., que reglamenten la gestación de este tipo de instituciones. Lo poco que existe actualmente está en vigencia pero no se realiza.
Sería fundamental implementar una institución especializada que cuente con todo lo necesario para establecer las líneas de acción estratégicas que requieren ser fortalecidas y aquellas que merecen continuidad para una mejor optimización de la institución de ASISTENCIA A LA VICTIMA DE DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL.
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* Trabajo realizado en el marco de la materia dictada dentro de la Cátedra de “Criminología” de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas en la carrera de Abogacía, Universidad Católica de Santiago del Estero.
[1] Cortéz Olmedo, Octavio, V Curso de Victimología – Víctimas Vulnerables, en Revista: “Victimología” Nº 6. Centro de asistencia a la Víctima del delito, 1993, Córdoba, Argentina.
[2] Neuman, Elías, Victimología, el rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales, Editorial Universidad, 2001, Buenos Aires, Argentina.
[3] Cfr. Ibíd. anterior, pág. 42.
[4] Sobre otras posibles definiciones de la disciplina, cf. Larrauri, Elena, Victimología, en AA.VV., De los delitos y de las Víctimas, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992; Viano, Emilio, Victimology: a new focus of research and practice, en AA.VV., Victim’s right and legal reform: Internacional Pespectives, Ed. Oñati IISL, Oñati, 1991.
[5] Cfr. Neuman, Elías, Victimología… Pág. 43 siguientes.
[6] Mendelshon, Beniamin, Israelí que acuña el vocablo Victimología en la década del 40, uno de los precursor del tema.
[7] Bovino, Alberto, Instrumentos no vinculantes de Naciones Unidas y Derechos de la Víctima, en: La responsabilidad del Estado frente a las víctimas del delito. 2004. Capital Federal. Bs.As.
[8] Ellenber, H.F., Relations Psychologies entre le criminel et le victime, Reuve Internationales de Criminologie, 1964, Paris.
[9] http://www.institutodevictimologia.com
[10] Neuman, Elías, Victimología, el rol de la víctima en los delitos convencionales y no convencionales, Editorial Universidad, 2001, Buenos Aires, Argentina. Las negritas son nuestras.
[11] Cf., Neuman, Elías. Ob. Cit. pág. 32 y siguientes.
[12] Bodero, Edmundo René, Introducción a la victimología, en http://www.carlosparma.com.ar
[13] Cf., Neuman, Elías, Ob. Cit. pág. 30.
[14] Resolución 40/34 del 29 de noviembre de 1985.
[15] Regla Nº 1.
[16] Regla Nº 2.
[17] Regla Nº 18.
[18] Sede: Tte. General Perón 2455, piso 1º de la ciudad de Buenos Aires (en el barrio de Once). Teléfonos: (011) 4952-9980 / 4954-8415 / 4959-5983/5900 interno 4. Horario de atención: 8 a 20 hs. mail: ofavi@mpf.gov.ar
[19] Boletín Oficial, 28 de diciembre de 2004. Esta ley fue creada en la época de la Intervención Federal a la Provincia que continúa en vigencia.
[20] Poder Legislativo de la Provincia de Santiago del Estero, Proyecto de Ley que crea el centro de atención a víctimas de la violencia sexual. Iniciado por Dip. Ada Iturrez de Capellini, Expte. 364/L, Letra I, Código 42, año 2005 (en comisión).
[21] Poder Legislativo de la Provincia de Santiago del Estero, Proyecto de Ley que crea el Programa Provincial de Prevención Primaria del Abuso Sexual Infantil. Iniciado por Dip. Assefh Emilio, Expte. 139, Letra A, Código 42, año 2006 (en comisión).
[22] Poder Legislativo de la Provincia de Santiago del Estero, Proyecto de Ley que crea el Servicio Provincial de Lucha contra el maltrato y el Abuso sexual infantil. Iniciado por Diputados de Distintos Bloques, Expte. 709, Letra B, Código 42, año 6 (en comisión).
[23] Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989.
[24] Cfr. Creus y Boumpadre, Derecho Penal, parte especial, 7º edición actualizada y ampliada, 2007, pág. 206, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina.
[25] Es una Organización No Gubernamental (ONG) que trabaja para la defensa y promoción de los derechos de la infancia, en el marco de la Convención sobre los Derechos del niño de Naciones Unidas.
[26] Agencia Federal Norteamericana.
[27] López Sánchez, Félix y Del Campo Sánchez, Amaia, Prevención de abusos sexuales a menores. Guía para los educadores, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y Amaru Ediciones, Salamanca, España, 1997.
[28] Informe Save the Children España sobre el Programa de Prevención y sensibilización del abuso sexual infantil (1998-2004).
[29] http://www.mpf.gov.ar
[30] Del 8 de enero de 2004.
[31] La cámara Gesell es un espacio acondicionado fundamentalmente para realizar observaciones con personas. En este caso para realizar las entrevistas pertinentes al menor víctima. Este laboratorio cuenta con dos aulas separadas por un vidrio de visión unilateral, donde se encuentra el menor y el profesional el vidrio es espejado, no permitiendo la visión a la otra sala, y en la otra habitación se puede ver todo lo que ocurre en la entrevista; tiene un equipo de Audio y cuenta con un equipo de circuito cerrado de T.V. e intercomunicación.
Crimen y Castigo
Autor: Matías Castro de Achával
Al momento de pensar las concepciones sobre las penas, se suele distinguir entre teorías absolutas, relativas y mixtas. Dejando de lado este último tipo –que no sería otra cosa que una posición intermedia en relación a las otras dos- las teorías de la pena pueden ser reducidas a absolutas y relativas, de acuerdo a si entendemos que el fundamento último de las penas radica en ellas mismas, o en un bien ulterior, al que aquellas contribuyen a generar, respectivamente.
Ahora bien, en última instancia, estas teorías sobre la pena se fundamentan, justamente, en una concepción política determinada (particularmente sobre el Estado), y en un posicionamiento ético o moral. En este trabajo pretendemos abordar justamente los fundamentos morales de estas teorías de la pena, evaluando particularmente algunas de las concepciones más difundidas en la historia del pensamiento occidental.
DESARROLLO
Cuando se estudian las teorías de la pena, se suele distinguir usualmente entre concepciones absolutas y relativas, incluyendo como ejemplos de las primeras el pensamiento de filósofos como Kant y Hegel, y en las segundas al pensamiento utilitarista, como muestras arquetípicas.
Sin embargo, el reconocimiento de la pena como “retribución moral” en el caso de Kant, y como “retribución jurídica” en el caso de Hegel, y el entender al sentido de la pena por su utilidad –en el caso del Utilitarismo-, no contribuyen demasiado a los fines de comprender los fundamentos morales de tales concepciones. A tales fines desarrollaremos a continuación la teoría kantiana y la utilitarista, como ejemplos paradigmáticos de cada una de las concepciones sobre la pena, indagando particularmente en sus fundamentos morales.
Kant
Dentro de las posiciones denominadas principistas o deontológicas[1] tal vez la de mayor importancia fue la desarrollada por Immanuel Kant. Para este filósofo, actuar moralmente es actuar conforme al deber, independientemente de las consecuencias que nuestras acciones pudieran tener. Según Kant todo deber implica una obligación a ser cumplida, y la valoración de los efectos posibles de la acción no corresponde a una valoración moral. En el caso de la “veracidad”, para Kant siempre debemos decir la verdad, aún cuando esta actitud suponga, en determinados casos, consecuencias negativas o no queridas. Su teoría se encuentra así opuesta a las posiciones consecuencialistas –es decir, aquellas posiciones que sostienen que una acción es justa o correcta desde un punto de vista político o moral de acuerdo a la valoración de las consecuencias que esta acción puede producir y no por la adecuación de la misma a algún principio o norma-, adquiriendo el concepto de deber un papel fundamental en la concepción kantiana. Pero, ¿cómo llega Kant a sostener esta posición? Veamos, para comprender esto, la teoría kantiana de la moralidad.
Para Kant los calificativos morales (bueno, malo, etc.) solo pueden predicarse respecto de los actos que realizan los seres humanos, y no de las cosas. Esto es así porque es el hombre el único que puede distinguir entre lo que “hace” y lo que “quiere hacer”, siendo que los predicados morales al estilo de “bueno” o “malo” son asignados al valorar no lo que los hombres “hacen”, sino lo que “quieren hacer”. Es decir, lo único que puede ser malo para Kant es la “voluntad humana”, y es en ella donde debe indagarse acerca de la moralidad. Lo que quiere decir Kant es que valoramos moralmente una acción de acuerdo a la intención del agente moral (a lo que “quiere hacer”), por lo que la moralidad tiene que ver con la “voluntad humana” y no con el análisis de los hechos en particular.
Ahora bien, dado que la moralidad se vincula a la “voluntad humana”, Kant se pregunta cual es una “voluntad humana buena”. Para contestar esto debemos observar que todo acto voluntario se nos presenta con la forma de un imperativo, es decir, de una imposición o mandamiento. Podemos identificar dos tipos de imperativos: categóricos e hipotéticos. Los imperativos hipotéticos son aquellos que condicionan el cumplimiento de un imperativo a la realización de un determinado hecho (condición). Por otra parte, los imperativos categóricos son mandatos que no están sujetos a condición alguna, por lo que el imperativo está puesto incondicionalmente, absolutamente. Para Kant, es este último tipo de imperativo el que se vincula a una “voluntad buena”. Es decir, una “voluntad humana” es “buena” cuando se rige por imperativos categóricos incondicionados, y no por imperativos hipotéticos. Pero, ¿cómo podemos conocer estos imperativos categóricos? Para Kant el conocimiento que tenemos los seres humanos es limitado. Al respecto Kant sostiene la necesidad de distinguir entre fenómeno y noúmeno. El primero hace referencia a aquello que las cosas son al aparecernos a través de los sentidos y las categorías propias de los hombres, mientras que el segundo se refiere a aquello que las cosas son ‘en sí mismas’, independientemente de cómo sean percibidas. Si bien los hombres en tanto seres ‘fenomenales’ (es decir, seres que vivimos en el mundo natural) estamos limitados por las leyes empíricas de la naturaleza y nuestro conocimiento se encuentra restringido, al hacer uso de la razón actuamos como seres ‘noumenales’ (es decir, seres ‘en sí’, libres de las contingencias del mundo físico), por lo que tenemos la capacidad y la libertad para actuar conforme las leyes universales derivadas de la razón.
Esto significa que –según Kant- cuando actuamos en el mundo de la naturaleza actuamos aplicando un determinado tipo de normas, mientras que cuando actuamos como seres morales estamos obrando como seres ‘en sí’, por lo que deberemos obrar de acuerdo a las normas derivadas de lo que podríamos llamar la “razón moral”. Veamos esto detenidamente.
Kant identifica así dos tipos de reglas que guían nuestro razonamiento para el actuar: las reglas prudenciales y las reglas morales. Las reglas prudenciales son aquellas formuladas bajo la forma de imperativos hipotéticos, indicándonos como actuar en el mundo de la naturaleza si queremos lograr algo (por ejemplo: “debes tomar la medicina si quieres curarte”, “debes estudiar si quieres aprender”, etc.). Pero las reglas morales, es decir, aquellas aptas para el mundo moral, se nos presentan bajo imperativos categóricos, que nunca pueden estar condicionados o limitados como sí lo están las reglas prudenciales. Según Kant, las leyes o principios morales presentan ciertas características que los diferencian de cualquier otro tipo de ley o principio. Son autónomos, esto es, son reglas que nos damos a nosotros mismos independientemente de cualquier autoridad, ya sea divina, terrenal, o incluso de nuestros propios deseos e intereses. Son también categóricos, dado que, al no depender de nuestros deseos u otro objetivo, no están condicionados como las reglas hipotéticas del razonamiento prudencial, donde sí tenemos en cuenta cuáles son los mejores medios para satisfacer nuestros intereses (por ejemplo: las reglas que nos permiten procurarnos abrigo, alimentación, etc.). Y, finalmente, son también universales, puesto que estos principios, al ser captados por la razón independientemente de nuestro deseos e intereses, y dado que todos los hombres son seres racionales, son conocidos por todos los sujetos.
De este último rasgo va a surgir la máxima que –para este pensador- debe guiar nuestras acciones, denominado por Kant imperativo categórico. Diversos son los modos en que Kant expresa este imperativo categórico, al que podemos enunciar del siguiente modo: obra de modo tal que quieras al mismo tiempo que la máxima que guía tu acción se torne ley universal. Esto significa que, por ejemplo, si creemos que debemos mentir cuando nos convenga, tendremos que pensar si estaríamos dispuestos a aceptar que esta máxima se transforme en ley universal, es decir, que todos deban mentir cuando les convenga. De este modo, el imperativo categórico aparece como una ley formal de la cual es posible derivar los diferentes enunciados sustantivos sobre la moral y. por lo tanto, sobre la política.
Ahora bien, ¿cuál es el fundamento de este principio? Este fundamento debe ser algo que tenga valor en sí mismo, algo que sea un fin y no un medio. Para Kant el fundamento es el hecho de que el hombre, en tanto ser racional, es un sujeto autónomo, y por lo tanto es fin en si mismo. Todos los hombres deben ser entonces considerados fines en sí mismos, y no pueden ser usados como medios para satisfacer un fin distinto.
En Fundamentación de la metafísica de las costumbres, libro editado en 1785, sostiene Kant “así, pues, el valor moral de la acción no reside en el efecto que de ella se espera, ni tampoco, por consiguiente, en ningún principio de la acción que necesite tomar su fundamento determinante en ese efecto esperad. Pues todos esos efectos –el agrado del estado propio. O incluso el fomento de la felicidad ajena- pudieron realizarse por medio de otras causas, y no hacía falta para ello la voluntad de un ser racional, que es lo único en donde puede, sin embargo, encontrarse el bien supremo y absoluto. Por tanto, no otra cosa, sino sólo la representación de la ley en sí misma –la cual desde luego no se encuentra más que en el ser racional-, en cuanto que ella y no el efecto esperado es el fundamento determinante de la voluntad, puede constituir ese bien tan excelente que llamamos bien moral, el cual está presente ya en la persona misma que obra según esa ley, y que no es lícito esperar de ningún efecto de la acción.”[2]
Ahora bien, ¿cuál es el fundamento de este principio? Este fundamento debe ser algo que tenga valor en sí mismo, algo que sea un fin y no un medio. Para Kant el fundamento es el hecho de que el hombre, en tanto ser racional, es un sujeto autónomo, y por lo tanto es fin en si mismo. Todos los hombres deben ser entonces considerados fines en sí mismos, y no pueden ser usados como medios para satisfacer un fin distinto. En 1788 afirmaba Kant en la Crítica de la Razón Práctica que “Lo esencial de toda determinación de la voluntad por la ley moral es que, como voluntad libre, y por consiguiente no sólo sin cooperación de impulsos sensibles, sino aún con exclusión de todos ellos y con daño de todas las inclinaciones en cuanto pudieran ser contrarias a esa ley, sea determinada sólo por la ley (…) ¡Deber! Nombre sublime y grande, tú que no encierras nada amable que lleve consigo insinuante lisonja, sino que pides sumisión, sin amenazar, sin embargo, con nada que despierte aversión natural en el ánimo y lo asuste para mover la voluntad, (…)La ley moral es santa (inviolable). El hombre, en verdad, está bastante lejos de la santidad; pero la humanidad en su persona tiene que ser santa. En toda la creación puede todo lo que se quiera y sobre lo que se tenga algún poder, ser también empleado sólo como medio; únicamente el hombre, y con él toda criatura racional, es fin en si mismo. El es, efectivamente, el sujeto de la ley moral, que es santa, gracias a la autonomía de su libertad. Precisamente por ella toda voluntad, incluso la propia voluntad de toda persona dirigida sobre esta misma, está limitada por la condición del acuerdo con la autonomía del ser racional, a saber, no someterlo a ninguna intención que no sea posible, según una ley que pueda originarse en la voluntad del sujeto pasivo mismo; no emplear, pues, éste nunca sólo como medio, sino al mismo tiempo también como fin.”[3]Por ello será el hombre el centro de la teoría política kantiana, indicando que es aquel, en tanto sujeto moral, la medida de lo político y lo moral.
Para Kant la Ilustración representa el período en que el hombre alcanza su “mayoría de edad”, en el sentido de reconocer al individuo como sujeto autónomo, libre y responsable por sus propios actos. En Respuesta a la pregunta ‘¿Qué es la Ilustración?’, Kant sostiene “La minoría de edad estriba en la incapacidad de servirse del propio entendimiento, sin la dirección de otro. Uno mismo es culpable de esta minoría de edad, cuando la causa de ella no yace en un defecto del entendimiento, sino en la falta de decisión y ánimo para servirse con independencia de él, sin la conducción de otro. ¡Sapere aude! ¡Ten valor de servirte de tu propio entendimiento! He aquí la divisa de la ilustración”[4] Será a partir de la Ilustración entonces que la humanidad podrá encontrar un camino para el progreso, marcado por la razón y la libertad como ejes rectores de esa búsqueda.
Pero, ¿qué concepto de Estado está presente en el pensamiento kantiano? En una clásica visión contractualista liberal Kant entiende que el Estado surge de un pacto entre los individuos, buscando resguardo de un estado natural negativo. Kant entiende que por su estado de naturaleza, el hombre tiende más a la guerra que a la paz, y en este estado el hombre nunca está tranquilo ya que existe una amenaza constante de daño. “La paz entre hombres que viven juntos no es un estado de naturaleza –sostiene Kant-; el estado de naturaleza es más bien la guerra, es decir, un estado en donde, aunque las hostilidades no hayan sido rotas, existe la constante amenaza de romperlas. Por tanto, la paz es algo que debe ser ‘instaurado’; pues abstenerse de romper las hostilidades no basta para asegurar la paz, y si los que viven juntos no se han dado mutuas seguridades –cosa que solo en el estado civil puede acontecer-, cabrá que cada uno de ellos, habiendo previamente requerido al otro, lo considere y trate, si se niega, como un enemigo”[5].
Ahora bien, comprobada la necesidad del hombre de organizarse en Estados, Kant se pregunta por el mejor modo de organización política posible. Para Kant no será otro que el Estado Republicano, puesto que en él se garantizan la libertad, la sumisión a la ley y la igualdad. “La constitución republicana es aquella establecida de conformidad con los principios, 1.° de la libertad de los miembros de una sociedad (en cuanto hombres), 2.° de la dependencia de todos respecto a una única legislación común (en cuanto súbditos) y 3.o de conformidad con la ley de la igualdad de todos los súbditos (en cuanto ciudadanos): es la única que deriva de la idea del contrato originario y sobre la que deben fundarse todas las normas jurídicas de un pueblo. La constitución republicana es, pues, por lo que respecta al derecho, la que subyace a todos los tipos de constitución civil. Hay que preguntarse, además, si es también la única que puede conducir a la paz perpetua. La constitución republicana, además de tener la pureza de su origen, de haber nacido en la pura fuente del concepto de derecho, tiene la vista puesta en el resultado deseado, es decir, en la paz perpetua. Si es preciso el consentimiento de los ciudadanos (como no puede ser de otro modo en esta constitución) para decidir si debe haber guerra o no, nada es más natural que se piensen mucho el comenzar un juego tan maligno, puesto que ellos tendrían que decidir para sí mismos todos los sufrimientos de la guerra”[6]
Para este pensador solo será posible una paz perpetua con el reconocimiento de un derecho de ciudadanía mundial, propiciado por el reconocimiento de una hospitalidad universal. “Significa hospitalidad el derecho de un extranjero a no recibir un trato hostil por el mero hecho de ser llegado al territorio de otro”[7].
Finalmente, cabe recordar que en el pensamiento kantiano lo político se encuentra indisolublemente ligado a lo moral; es decir, no existe oposición alguna entre estas dos dimensiones de la vida de los hombres, sino que –muy por el contrario- ambas se complementan, subordinándose lo político a lo moral. “No hay, pues, objetivamente –en la teoría- oposición alguna entre la moral y la política (…) La política, en sí misma, es un arte difícil; pero la unión de la política con la moral no es un arte, pues tan pronto como entre ambas surge una discrepancia, que la política no puede resolver, viene la moral y zanja la cuestión, cortando el nudo”[8] Por ello, entender la concepción moral kantiana será de fundamental importancia a los fines de la comprensión de su teoría política.
El Utilitarismo
El utilitarismo es la teoría consecuencialista por antonomasia, y será una de las formas en que el Liberalismo se constituirá en Inglaterra. Como afirmábamos antes, entendemos por consecuencialismo a aquella posición que sostiene que una acción es justa o correcta desde un punto de vista político o moral de acuerdo a la valoración de las consecuencias que esta acción puede producir y no por la adecuación de la misma a algún principio o norma.
La concepción utilitarista, originada en la obra de pensadores ingleses como Jeremy Bentham y John Stuart Mill, constituye una de las más importantes teorías, cuya influencia llega hasta nuestros días. Si bien en las últimas décadas diversas voces se han alzado en contra de la concepción utilitarista, ésta tuvo una importante difusión a través de diversas teorías políticas y económicas, influyendo también en el plano jurídico, dando lugar -entre otras cosas- al llamado “análisis económico del derecho”, y a reformas sobre el accionar del Estado moderno en temas sociales, con particular importancia en el poder punitivo del Estado.
Suele señalarse que el utilitarismo no se presenta como otras teorías en las que la obra de un pensador, expuesta a través de un sistema completo y estático, es comentada y pulida por sus discípulos. Los desarrollos de pensadores que se enrolan dentro de la concepción utilitarista son tan amplios que resulta difícil en algunos casos indicar cuáles son los rasgos comunes entre ellos. No obstante esto, el fundador de esta corriente fue sin lugar a dudas el filósofo inglés Jeremy Bentham, quien elaboró su posición no como un sistema teórico con fines académicos, sino como un modo propicio para la resolución de los conflictos políticos y jurídicos de su época.
Bentham concibe al hombre con una naturaleza tal que lo hace buscar de forma excluyente, o al menos prioritaria, su propio placer o interés, evitando lo que le produzca displacer o dolor. Esto no significa que este pensador plantee que hombre tiene el deber de buscar satisfacer su propio interés, sino que dicha búsqueda ocurre de hecho de ese modo. Pero, una vez que la naturaleza a impuesto semejante guía, a partir de allí los deberes que se imponga el hombre no podrán hacer caso omiso de la misma. En las palabras del propio Bentham: “La naturaleza ha puesto a la humanidad bajo el gobierno de dos señores soberanos, el placer y el dolor. Son ellos solos quienes señalan lo que debemos hacer, como así también determinan lo que haremos. A sus tronos están ligados por un lado los estándares de lo correcto y lo incorrecto, y, por el otro, la cadena de causas y efectos”[9].
Pero en la búsqueda de placer individual, los hombres se enfrentan los unos a los otros. Se generan conflictos de intereses entre ellos, y la búsqueda del placer y el alejamiento del dolor no se logran satisfacer. Entonces es necesario –en virtud de este rasgo de la naturaleza humana y a los fines de evitar los conflictos- que la búsqueda de placer se haga de manera social y no de un modo meramente individual.
Surge de este modo el “principio de mayor felicidad” enunciado por Bentham y reformulado innumerables veces por sus seguidores. Según aquel, la corrección o justicia de un acto estará determinada por la contribución de sus consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfacción de deseos o intereses) de todos quienes están afectados por tales consecuencias. Es decir, que un acto será valorado de acuerdo al mayor grado de felicidad que produzca en el mayor número de individuos afectados por la acción. El utilitarismo busca de este modo el mayor bienestar general, y no solo el mero placer individual. En Fragmento sobre el gobierno civil sostiene Bentham “El principio de utilidad rectamente entendido y firmemente aplicado es el único que puede guiar al hombre en este laberinto. Es el único que permite determinar aquello que ningún partido puede, en teoría, desaprobar. Sirve para reconciliar a los hombres en la teoría. Se encontrarán así más cerca de una unión efectiva que cuando se hallan en desacuerdo no sólo en la teoría, sino también en la práctica”[10].
Este principio resulta en un importante giro al pensamiento liberal, no solo en materia política sino también en materia económica. Al introducir la dimensión social, el utilitarismo rechaza las concepciones puramente atomistas al estilo de las sostenidas por Locke en el plano político y Adam Smith en lo económico. Aún sosteniendo un fuerte concepto de libertad individual, la búsqueda de la felicidad del mayor número implicará un límite a la libre acción individual, propiciando una valoración social coherente con el respeto del individuo.
Así, desde la concepción utilitarista, el Estado deberá guiarse por el principio utilitarista a los fines de orientar su acción no solo velando por la protección del individuo, sino por la libertad y satisfacción de todos los miembros de la sociedad en su conjunto.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Las teorías analizadas – Kant y el Utilitarismo- pueden entenderse como representativas de dos gran concepciones, ya mencionadas: principismo y consecuencialismo. Para la primera, un acto tiene valor moral en la medida que se realice en cumplimiento de un primicipio o deber; para la segunda concepción, un acto solo es valioso moralmente si las consecuencias que produce son buenas.
Si entendemos que toda teoría de la pena parte de una concepción moral, implícita o explícita, podemos sostener que las denominadas teorías absolutas de la pena se vinculan, indefectiblemente, a una concepción moral principista; mientras que las teorías relativas de la pena se enrolan en una visión consecuencialista.
Ahora bien, ¿es posible sostener una teoría de la pena, positiva o negativa, sin un componente moral? Dicho de otra forma, ¿existe una concepción o análisis de la pena que no tenga un fundamento moral, implícito o explícito?
Si la respuesta a este interrogante es negativa, entonces será tarea necesaria la de indagar no solo en las concepciones políticas que sustentan las teorías de la pena, sino también en sus fundamentos morales últimos, implícitos aún en los trabajos académicos que analizan los propios sistemas punitivos.
BIBLIOGRAFÍA
BENTHAM, Jeremy. Fragmento sobre el gobierno. Ed. Sarpe. España, 1985.
CASTRO de ACHAVAL, Matías.
- Ética General. Editorial Copiar. Colegio Universitario IES Siglo 21. Córdoba, Argentina, 2004.
- Introducción a la Teoría del Estado. MCA Editorial. Córdoba-Santiago del Estero. Argentina, 2007.
KANT, Immanuel.
- Crítica de la Razón Pura, Trad.: Pedro Rivas , Alfaguara, Madrid, 1998.
- Crítica de la Razón Práctica. Traducción: E. Miñana y Villagrasa y Manuel García Morente. Editorial “El Ateneo”. Buenos Aires. 1951.
- Respuesta a la pregunta ¿Qué es la ilustración. Terramar Ediciones. La Plata, 2004.
- Sobre la paz perpetua. Espasa Calpe – Ed. Optima. Barcelona, 1999.
- Idea de una historia universal desde el punto de vista cosmopolita Terramar Ediciones. La Plata, 2004.
- Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Traducción: Manuel García Morente. Editorial “El Ateneo”. Buenos Aires. 1951.
MILL, John Stuart.
- Sobre la libertad. Traducción: Pablo de Azcárate. Editorial Alianza. Madrid. 1970.
- El Utilitarismo. Traducción: Ramón Castilla. Editorial Aguilar. Buenos Aires. 1980.
[1] Es decir, aquellas posiciones que entienden que la corrección moral de una acción está determinada por la adecuación de esa acción a una norma o principio moral, y no por las consecuencias que esa acción produce.
[2] KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Traducción: Manuel García Morente. Editorial “El Ateneo”. Buenos Aires. 1951. Pag. 487 y 488.
[3] KANT, Immanuel. Crítica de la Razón Práctica. 1788. Traducción: E. Miñana y Villagrasa y Manuel García Morente. Editorial “El Ateneo”. Buenos Aires. 1951. Pag. 73 a 86.
[4] KANT, Immanuel. Respuesta a la pregunta ‘¿Qué es la Ilustración?’. En Filosofía de la Historia. Ed. Terramar. La Plata, 2004. Pag. 33.
[5] KANT, Immanuel. Sobre la Paz Perpetua. Pag. 101.
[6] KANT, Immanuel. Sobre la Paz Perpetua. Pag. 102/103.
[7] KANT, Immanuel. Sobre la Paz Perpetua. Pag. 114.
[8] KANT, Immanuel. Sobre la Paz Perpetua. Pag. 148/149.
[9] BENTHAM, Jeremy. Introducción a los principios de la moral y la legislación.
[10] BENTHAM, Jeremy. Fragmento sobre el gobierno. Pag. 173.